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26 de Agosto de 2019

Ilicitude

Estudos básicos sobre o assunto

Victor Zumbano, Estudante de Direito
Publicado por Victor Zumbano
há 4 anos

I. Conceito: É a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas. Na hipótese da atipicidade, encerra-se, desde logo, qualquer indagação acerca da ilicitude. Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilícito é, antes de mais nada, típico.

II. Caráter indiciário: Costuma-se dizer que todo fato típico, contém um caráter indiciário da ilicitude. Isso significa que, constatada a tipicidade de uma conduta, passa a incidir sobre ela uma presunção de que seja ilícita, afinal de contas no tipo penal somente estão descritas condutas indesejáveis.

III. Análise por exclusão: A ilicitude aqui, passará a ser analisada a contrario sensu, ou seja, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, etc.) o fato será considerado ilícito, passando a constituir crime.

IV. Anti-juricidade e ilicitude[2]: A doutrina usa o termo “anti-juricidade” como sinônimo de ilicitude. Seu emprego, contudo é impróprio, pois não traduz com precisão o vocábulo alemão Rechtwidrigkeit[3]. Com efeito, o crime não pode ser, ao mesmo tempo, um fenômeno jurídico (provoca repercussões nessa esfera) e antijurídico. O conceito de anti-juridicidade é mais amplo, não ficando restrito ao direito penal, podendo ser de natureza civil, comercial, administrativa, tributária, etc. Se a conduta do agente ferir um tipo legal, estaremos diante de uma anti-juridicidade penal.

V. Diferença entre ilícito e injusto

a) O ilícito consiste na contrariedade entre o fato e lei. O ilícito, não possui grau, ou ela contraria a lei ou ela se ajusta.

b) O injusto é a contrariedade do fato em relação ao sentimento social de justiça, ou seja, aquilo que o homem médio[4] tem por certo, justo. O injusto, ao contrário do ilícito, possui vários graus, depende da sua intensidade e da repulsa provocada pela conduta. Exemplo: O estupro é algo muito mais impactante do que porte de arma, e ambos ilícitos.

VI. Espécies

a) Ilicitude formal: É a simples contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quando à efetiva perniciosidade[5] social da conduta.

b) Ilicitude material: Contrariedade do fato em relação aos sentimentos comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Trata-se de requisito da tipicidade, daí a impropriedade de ser denominada “ilicitude” material. A ilicitude é meramente formal, consistindo na análise da presença ou não das causas excludentes (legítima defesa, estado de necessidade etc.), sendo totalmente inadequado o termo “ilicitude material” (o que é material é a tipicidade, e não a ilicitude).

c) Ilicitude subjetiva: o fato só é ilícito se o agente tiver capacidade de avaliar seu caráter criminoso, não bastando que objetivamente a conduta esteja descoberta por causa de justificação.

d) Ilicitude objetiva: independe da capacidade de avaliação do agente. O fato típico não esteja amparado por causa de exclusão.

VII. Causas de exclusão da ilicitude:A tipicidade é um indício da ilicitude. As causas que se excluem podem ser supralegais quando aplicadas analogicamente, ante a falta de previsão legal ou apenas legais quando previstas em lei.

a) Causas supralegais:

b) Causas legais: Estado de necessidade / Legítima defesa / Estrito cumprimento do dever legal / exercício regular do direito.

1 Comentário

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Ótimo material, mas deveria ter sido feita a referência ao material utilizado Curso de Direito Penal Vol I - Fernando Capez - 2012 P. 353 continuar lendo